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文/廣信君達律師事務所 趙劍發、魯莎莎
一、什麼是“商業賄賂”
依據《中華人民共和國反不正當競爭法》及《中華人民共和國國家工商行政管理局關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》的相關規定，商業賄賂是指經營者為謀取交易機會或者競爭優勢而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為，具有如下幾個特點：
（一）商業賄賂的主體特點
商業賄賂的行為主體一般為經營者，但在經營者無證據證明其工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的情形下，經營者的工作人員進行賄賂也視為經營者的行為。
（二）商業賄賂的物件特點
商業賄賂的物件包括行賄方交易相對方的工作人員、受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人，以及利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。
（三）商業賄賂的主觀意圖特點
商業賄賂的目的為謀求交易機會或競爭優勢。
（四）商業賄賂的行為特點
商業賄賂的行為表現為採用財務或其他變相手段向受賄物件給予不正當利益。帳外暗中給予交易對方回扣、折扣及賬外暗中給予居間人傭金的，也屬於商業賄賂。
二、IPO審核關於商業賄賂的回饋概況
《首次公開發行股票並上市管理辦法》要求企業合規運營，明確規定發行人在最近36個月內不得存在違反工商、稅收、土地、環保、海關以及其他法律、行政法規，受到行政處罰，且情節嚴重的情形。商業賄賂無疑與合規經營上市條件相悖，同時也讓人質疑企業的核心競爭力、可持續盈利能力，屬於IPO的審核紅線之一。
我們在2017年以來證監會披露767份回饋意見中以“商業賄賂”為關鍵字檢索，發現共154家企業的回饋意見中被問及商業賄賂問題，占比為20.08%，涉及多個行業，其中屬於醫療醫藥行業及電腦軟體與通信行業企業占比最高，各占該154家企業中的20.78%，可見商業賄賂已不是一個罕見的專屬於醫療醫藥行業的審核關注點，應當引起擬上市公司的重視。
三、商業賄賂回饋關注要點及應對策略分析
從回饋問及商業賄賂的案例來看，商業賄賂回饋問題往往與企業的行業類型及商業模式相掛鉤。從行業來說，需要通過招投標方式獲得訂單的工程類企業及銷售費用較大的醫療醫藥行業企業基於其行業特性多被關注商業賄賂問題，從銷售模式來說，對於存在向競爭對手銷售產品的企業、通過代理及居間人銷售並支付傭金的企業及獨立向經銷商支付銷售服務費用的企業亦容易被關注商業賄賂問題。
針對不同行業及商業模式的企業，IPO審核過程中對商業賄賂問題關注要點及應對策略如下：
（一）無特殊商業模式的傳統企業
針對無特殊商業模式的傳統企業，可能會被一般性問及客戶開拓的具體方式、銷售過程是否存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為等。
典型案例：越博動力（上市時間：20180508，行業：製造業-汽車製造業）
回饋問題：請發行人詳細說明業務開展及客戶開拓的具體方式、終端客戶供應商認證標準和篩選體系，說明銷售過程是否存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為。
回復思路：
1、概述發行人客戶主要開拓模式。
2、說明終端客戶存在供應商認證標準及篩選體系，具體闡述主要客戶開拓過程。
3、說明發行人商業賄賂內部控制情況及不存在不正當競爭和商業賄賂行為：
（1）發行人建立了《財務管理制度》等一系列內控管理制度，以防範商業賄賂；
（2）在開展銷售活動過程中，發行人與主要客戶在簽署銷售合同及《採購專案廉潔協定》；
（3）發行人及主要客戶承諾雙方間不存在不正當競爭或商業賄賂行為；
（4）根據人民檢察院出具的《行賄犯罪檔案查詢結果告知函》、工商局合規證明，發行人以及發行人主要銷售人員未發現有行賄犯罪記錄。
解決思路總結：
1、如實披露其業務推廣的過程、主要客戶獲得的方式；
2、詳細闡述商業賄賂內部控制措施制定及施行情況；
3、發行人及主要客戶出具不存在商業賄賂的說明、主管工商部門、檢察院出具合規證明。
（二）涉及招投標的工程類企業
通常而言，需要通過招投標獲得客戶的工程類企業如存在業務來源於非招投標途徑的，則會被關注報告期內是否存在應履行招投標程式而未履行的情形，是否存在違規承接業務的情形，是否存在商業賄賂和不正當競爭情形。
典型案例：永福股份（上市時間：20171031,所屬行業：科學研究和技術服務業-專業技術服務業）
回饋問題：請發行人披露報告期內，30%左右業務未通過公開招投標程式的原因，是否符合相關法律法規的規定，是否合法有效，是否存在潛在糾紛，發行人是否存在商業賄賂行為，是否存在不正當競爭行為的情形。
回復思路：
1、羅列直接委託及招投標獲得業務的比例及情況。
2、直接委託的業務占比很低，仲介機構逐個分析了金額在100萬元以上（占直接委託業務81%+）的合同未招投標的原因：
（1）境外項目無需進行招投標；
（2）部分專案客戶為民營企業，專案屬於自建自用性質，為為滿足客戶自身日常生產需要，不涉及社會公共利益和公共安全，不屬於《招投標法》規定的必須進行招投標的專案；
（3）其餘為應當需要招投標但無進行招投標的項目，這些專案中，部分已經履行完畢，部分尚在執行當中但無因未履行招投標程式而產生爭議。
3、闡述雖然發行人存在部分應當招投標而未經過招投標程式取得專案的情形，相應合同存在被認定無效的風險，但：
（1）根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”因此，即使該等合同被認定為無效，發行人仍可根據專案進度追索相應款項，不會對發行人的生產經營造成重大不利影響。
（2）發行人無法決定客戶是否採取招投標程式，這並非發行人原因導致。
（3）發行人制定了相應內控措施，包括建立了《合同管理規定》、《項目承接、投標工作管理辦法》等與銷售相關的制度並積極落實，對於客戶以招標方式確定合作方的專案，發行人均按照招投標相關法規進行投標。
（4）取得工商局、住建部門出具關於不存在因為沒有履行招投標程式而被予以行政處罰的合規證明，並進行網路檢索等。
（5）實際控制人作出對因此可能產生的損失進行賠償的兜底承諾。
4、發行人不存在商業賄賂的情形
（1）發行人制定了完善的內部控制制度。
（2）客戶為大型發電集團及大型民營企業為主，制定了內部供應商選擇制度，出具了發行人不存在商業賄賂的說明。
（3）合規證明。
解決思路總結：
1、如實披露通過招投標及未通過招投標獲得專案的數量、收入及占比；
2、對未通過招投標方式獲得專案進行分類（依法非必須履行招投標程式及應當履行未履行的情形）；
3、闡述雖然存在應當履行招投標但未履行的專案，但說明①其已經履行完畢或執行不存在爭議及糾紛②未履行招投標並非發行人造成③未履行招投標不影響發行人根據專案進度追索相應款項，不會對發行人的生產經營造成重大不利影響④發行人制定了相關內控制度⑤主管部門出具合規證明且實際控制人兜底承諾；
4、闡述發行人針對商業賄賂制定的內部控制制度、主要客戶出具不存在商業賄賂額的說明、相關部門出具合規證明。
（三）向競爭對手銷售產品的企業
存在向競爭對手銷售產品的企業通常被關注原因以及銷售情況及是否存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為。
典型案例：聯合光電（上市時間：20170811，所屬行業：製造業-電腦、通信和其他電子設備製造業）
回饋問題：請發行人說明是否存在向競爭對手銷售產品情形，如果是請說明原因以及銷售情況；說明銷售過程是否存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為。
回復思路：公司向競爭對手舜宇光學銷售光學鏡頭事項實質系受最終客戶ABILITY 委託生產後銷售予舜宇光學進行模組製造，該購銷業務往來真實合理，系行業內正常商業購銷往來活動，交易價格系公司根據自身鏡頭產品的競爭情況和報價規則合理制定，並經雙方協商同意，不存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為。
解決思路總結：通過闡述向競爭對手銷售產品的商業合理性來說明不存在商業賄賂、不正當競爭等違法違規行為。
（四）採取代理模式、居間模式銷售並支付傭金的企業
採用代理模式或居間模式銷售並支付傭金的企業，常被關注報告期銷售傭金的產生原因及計算方式、相關傭金支出的合法合規性、是否存在向客戶或其員工支付傭金的情形，是否存在商業賄賂或者不正當競爭的情形。
雖然從回饋問題來看，企業少被問及代理商及居間商是否與發行人的客戶存在關聯關係，但若該兩者間存在關聯關係，則發行人向代理商及居間商支付傭金及其他利益屬於間接向客戶或其員工輸送不正當利益的情形，因此，我們建議發行人還應當關注代理商、居間商與其客戶之間是否存在關聯關係，以避免被認為向客戶間接支付不正當利益之嫌。
1、典型案例一：智動力（證券代碼：20170804，所屬行業：製造業-電腦、通信和其他電子設備製造業）
回饋問題：請發行人說明銷售傭金產生原因，發行人是否存在商業賄賂的情形
回復思路：
（1）居間公司與發行人之間涉及傭金相關交易關係屬於居間法律關係。居間是指居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬的一種行為，合法合規。
（2）公司依據協議約定的比例及銷售金額支付傭金符合商業和行業慣例。
（3）發行人制定了《商業道德管理規範》等內部控制制度。
（4）合規證明及仲介機構網路檢索無發現違規情形。
2、典型案例二：英科醫療（上市時間：20170721,所屬行業：製造業-橡膠和塑膠製品業）
回饋問題：報告期銷售傭金的產生原因及計算方式、相關傭金支出的合法合規性、是否存在商業賄賂或者不正當競爭的情形。
回復思路：
（1）闡述報告期內發行人支付銷售傭金金額及具體情況。
（2）發行人報告期內的銷售傭金，主要為發行人為開拓境外市場而支付給掌握境外客戶管道或市場資源、作為中間商的相關機構或個人的費用及支付給公司雇員的報酬，其計算方式主要為按銷售額計算及按銷量計算。
（3）發行人向相關機構或個人支付銷售傭金屬於合理商業範疇，其均已如實入帳，且發行人不存在向其客戶所屬職員支付傭金的情況，因此發行人相關傭金支出合法、合規。
解決思路總結：
1、闡述企業傭金支付情況，說明其支付的合同依據和計算方法，傭金計算比例符合商業及行業慣例等，為合法的居間法律關係；
2、說明發行人、發行人的客戶與代理商或居間商不存在關聯關係或其他利益安排，傭金均以合同約定方式支付，且如實入帳；
3、闡述發行人針對商業賄賂制定的內部控制制度、代理商出具不存在商業賄賂額的說明、相關部門出具合規證明。
（五）向經銷商獨立支付銷售服務費的企業
對於存在向經銷商獨立結算銷售服務費的企業，被關注銷售服務費的支付是否合法合規，是否存在商業賄賂或稅務違規的風險。
典型案例：長纜科技（上市時間：20170707；所屬行業：製造業-電氣機械和器材製造業）
回饋問題：發行人根據與最終使用者簽訂的合同金額與公司給經銷商的結算價的差額向經銷商支付銷售服務費是否合法合規，是否存在商業賄賂或稅務違規的風險，截至目前是否因涉嫌商業賄賂、稅務違規而被要求協助調查、受到行政處罰或被追究法律責任的情況。發行人是否已經建立健全內部控制制度防範經銷商利用銷售服務費進行商業賄賂、破壞公司品牌形象，相關內控措施的執行是否有效。
回復思路：
1、闡述向經銷商獨立支付銷售服務費用的商業合理性及依據
發行人銷售服務費系在與經銷商的合作開發模式中採購經銷商的服務所支付的對價，是經銷商提供負責客戶聯絡、合同執行、收發貨協調、安裝服務配合協調、開具發票落實、承擔部分運費、催收貨款等服務工作所取得的合法收入，用於覆蓋經銷商的相關服務成本、承擔相應風險以及維持合理利潤，不涉及商業賄賂，不存在違法違規行為。
2、經銷商根據其確認的銷售服務費收入向公司開具銷售服務費發票，相關收入依法納稅，不涉及稅務違規風險。
3、檢察院出具行賄犯罪檔案檢查結果告知函
4、發行人建立健全內部控制制度，包括通過在經銷商管理制度中約定在經銷商在銷售過程商業賄賂則可解除經銷協定、每筆交易必須有相應的交易背景等措施，防範經銷商利用銷售服務費進行商業賄賂、破壞公司品牌形象，相關內控措施的執行有效。
解決思路總結：
1、闡述向經銷商獨立支付銷售服務費用的商業合理性。
2、經銷商均向公司開具銷售服務費發票，相關收入依法納稅，不涉及稅務違規風險。
3、發行人通過經銷協議的約定、經銷商管理制度的規定以及內部控制制度防範經銷商利用銷售服務費進行商業賄賂、破壞公司品牌形象，相關內控措施的執行有效。
4、合規證明。
（六）銷售費用較高的醫藥醫療行業
基於醫療醫藥行業的特性，證監會在IPO審核時尤其關注醫療行業的商業賄賂情況，針對不同情形的醫藥醫療行業，審核側重點亦有所不同：
1、對於學術推廣費用較高的醫療企業常被關注：
（1）報告期各期發行人銷售費用、市場及學術推廣費逐年增長的具體原因和合理性；
（2）報告期各期市場及學術推廣費的具體分項構成，是否曾在學術推廣活動中給予相關醫生、醫務人員、醫藥代表或客戶回扣、賬外返利、禮品，是否存在承擔上述人員或其親屬境內外旅遊費用等變相商業賄賂行為；
（3）市場及學術推廣費支出的對手方情況，是否存在直接匯入供應商及無商業往來協力廠商帳戶的情形；
（4）學術推廣會議相關組織和支出情況，包括召開頻次，召開內容，平均參與人次，費用報銷情況等；會議是否實際召開，是否存在重大異常；
（5）報告期內發行人市場推廣活動中存在部分現金交易的具體原因，是否存在現金商業賄賂行為。
2、針對採取經銷商、代理商等銷售模式的醫療企業，通常被關注：
（1）行銷人員的主要職能、管理層級、是否存在年度業績考核要求、與經銷商之間的關係、人員配置原則或方式以及與銷售收入區分佈是否匹配，行銷人員在銷售過程中是否存在不正當競爭或者商業賄賂情形；
（2）報告期內市場推廣費在發行人、代理商和包銷商三者之間劃分和實際承擔情況，公司相關內部控制制度能否有效保證市場推廣費在上述主體之間的合理分配；
（3）發行人是否存在對經銷商向最終戶銷售過程合法合規性的管理措施，請說明具體內容；經銷商在經營過程中是否存在商業賄賂或不正當競爭等違法違規的情形。
典型案例：哈三聯（上市時間：20170922，所屬行業：製造業-醫藥製造業）
回饋問題：報告期各期，發行人銷售費用和市場及學術推廣費逐年增長。(1) 報告期各期發行人銷售費用、市場及學術推廣費逐年增長的具體原因和合理性；(2) 報告期內市場推廣費在發行人、代理商和包銷商三者之間劃分和實際承擔情況，公司相關內部控制制度能否有效保證市場推廣費在上述主體之間的合理分配；(3) 報告期各期市場及學術推廣費的具體分項構成，是否曾在學術推廣活動中給予相關醫生、醫務人員、醫藥代表或客戶回扣、賬外返利、禮品，是否存在承擔上述人員或其親屬境內外旅遊費用等變相商業賄賂行為；(4) 市場及學術推廣費支出的對手方情況，是否存在直接匯入供應商及無商業往來協力廠商帳戶的情形；(5)學術推廣會議相關組織和支出情況，包括召開頻次，召開內容，平均參與人次，費用報銷情況等；會議是否實際召開，是否存在重大異常；(6) 報告期內發行人市場推廣活動中存在部分現金交易的具體原因，是否存在現金商業賄賂行為；(7) 結合訂單獲取方式、流程，補充說明發行人相關內部控制制度能否有效防範商業賄賂風險;發行人相關內控制度的執行情況及其有效性。
回復思路：
1、羅列發行人近三年銷售費用變化情況，分析銷售費用增加的情況，結合公司業務發展的情況合理解釋增長原因。
2、公司在完成與代理商、包銷商的銷售行為之後，對於代理商、包銷商向醫院終端的銷售過程和市場推廣活動，通常不參與或僅適度參與品牌建設工作。
3、公司制定了銷售費用支出的內部控制制度
（1）每年年初制定銷售費用預算，並分解為具體專案的費用預算，在預算確定後如要調整，將需要經過銷售副總審核/總經理批准後方可進行。
（2）公司市場推廣活動主要由銷售部負責，統籌安排推廣活動，具體安排活動時，均需要與服務或勞務提供方簽訂合同或協議，按照公司內控制度進行審批。
4、公司市場推廣活動產生的相關費用憑證齊全，不存在與業務事實不相符或憑證不符的異常資金流出，不存在替代理商和包銷商支付市場推廣費用的情況。
5、闡述學術活動和學術研討費用的具體構成，說明不存在商業賄賂的情形。
（1）市場推廣費以及學術活動和學術研討會支出的對手方均為：活動場地、設備出租方；差旅、食宿服務提供方；活動用品、耗材供應商；協力廠商諮詢、勞務、服務機構等。
（2）相關費用發生時均需要與勞務或服務的提供方簽署合同或者協議，並按照公司內部控制制度進行審批/報銷，並進行資金支付，憑證齊全，不存在與事實不相符的一場資金流出。
6、羅列研討會議召開情況/費用/人數，通過獲取並檢查各類學術活動和學術研討會的參會人員簽到表、會議場地、設備租賃合同或協定，參會人員的差旅、食宿費用支出憑證，以及對公司銷售部人員的訪談，報告期公司各類會議均實際召開，未發現重大異常情況。
7、市場推廣活動中現金交易占比較低，且合理。
公司內部控制制度規定，市場部在組織各類市場推廣活動中，可以在費用預算範圍內經審批支取 2 萬元以內備用金，用於各類市場推廣活動中零星、臨時和意外的小額開支。金額超過5000元的所有開支，必須簽訂合同或協定。
8、闡述訂單獲得方式及相關報銷內控制度的要求及執行情況。
（1）陳述訂單獲取方式（2）獲取訂單流程中控制/防範商業賄賂的內部控制制度，包括：1）與員工簽訂《廉政工作和防範商業賄賂聲明書》；2）在進行客戶拜訪及商談過程中，要求由兩名或兩名以上銷售部員工同時參與；3）超過銷售價格目錄的價格調整需要經過公司上級審批；4）禁止銷售業務員接觸銷售款項，銷售款項同股公司銀行帳戶進行回款；5）報銷必須按照預算名錄和開支專案進行，對於5000元以上的開支必須簽訂協定並通過銀行轉帳進行，銷售部員工備用金每人累計借款金額不允許高於 2萬元，並及時進行報銷記帳；禁止沒有實際業務、合同、單據、發票不完整的費用支付，防止以商業賄賂目的的各種費用報銷和支付。
解決思路總結：
1、結合公司業務發展的情況，闡述銷售費用增長的原因，且與收入變化相對應性。
2、闡述公司市場開拓費用的具體構成，相關費用的支出及報銷均有對應的合同或者協議，並按照公司內部控制制度進行審批/報銷，並進行資金支付，憑證齊全，不存在與事實不相符的一場資金流出。
3、市場開拓費用支出基本通過銀行轉帳進行，允許少量小額且合理的現金交易情況。
4、通過羅列研討會議召開情況/費用/人數，獲取並檢查各類學術活動和學術研討會的參會人員簽到表、會議場地、設備租賃合同或協定，參會人員的差旅、食宿費用支出憑證，以及對公司銷售部人員的訪談，說明各類會議均實際召開。
5、發行人制定了內部控制制度以控制商業賄賂，相關內控措施的執行有效。經銷商、主要銷售人員、主要客戶出具不存在商業賄賂額的說明、相關部門出具合規證明。
四、結論
從過往案例來看，不存在任何一家報告期內承認存在商業賄賂問題並成功過會的企業，商業賄賂問題無疑為上市審核紅線，打鐵還需自身硬，企業首先應當規範自身經營行為，在面對商業賄賂回饋問題時，可結合自身情況通過如下思路自證清白：首先，論證自身商業模式的合理性（包括銷售費用與公司業務發展情況的匹配性等）；其次，在相關銷售費用支出的過程中，應確保其具備真實相符的合同基礎及對應支付憑證，減少銷售費用中的現金交易，如存在向代理商或居間商支付傭金的，確保代理商或居間商與公司及其介紹的客戶不存在關聯關係，且將傭金如實入帳；再則，公司應制定並實行規範銷售行為、銷售防範商業賄賂的內部控制制度；最後，取得主要客戶、檢察院、工商局及衛生計生系統（如為醫療醫藥企業）關於無行賄的證明或記錄。